El día 9 de julio, en menos de dos semanas desde que el magistrado Anthony Kennedy anunciase su salida del Alto Tribunal, el Presidente Trump hizo público la persona a la que propone para ocupar aquel cargo: el juez Brett Kavanaugh, de religión católica, miembro desde hace doce años del Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, el segundo más importante del país. Kavanaugh es un juez experimentado, cuyas convicciones conservadoras han quedado plasmadas en los casi treiscientos votos particulares por él emitidos en casos de muy variada naturaleza. De 53 años de edad, probablemente permanecería varias décadas en el Supremo.
El juez Kavanaugh fue propuesto para el Tribunal de Apelaciones de D.C. (Court of Appeals for the District of Columbia Circuit – D.C. Circuit) por el Presidente George W. Bush (hijo), en 2006. El Senado le confirmó por una amplia votación de 57 a 36 (teniendo los demócratas la mitad del Senado). Después, Barack Obama nombró a varios jueces progresistas para esta Corte, por lo que Kavanaugh ha estado en minoría la mayor parte de ese periodo, debiendo redactar unos 300 votos particulares.
A pesar de la muy limitada área geográfica de su jurisdicción, a esta Corte de Apelaciones le corresponde entender de casi todos los casos relativos a decisiones y reglamentaciones adoptadas por los departamentos ministeriales y las agencias federales con sede en la capital nacional. De ahí la relevancia de sus actuaciones y que bastantes de sus casos pasen al Tribunal Supremo, constituyendo el segundo tribunal en importancia de EE.UU.
La tramitación del nombramiento de Brett Kavanaugh en el Senado será muy dura y su éxito, a día de hoy, no está garantizado. Su entrada en el Alto Tribunal, en sustitución del centrista Anthony Kennedy, inclinaría la balanza hacia el lado conservador, lográndose una mayoría de 5 a 4 magistrados, en la mayor parte de los temas más controvertidos. En mi artículo del pasado 28 de junio puede consultarse la presente composición del Tribunal Supremo.
Trump y los congresistas republicanos van a poner todo su empeño para que el nuevo magistrado sea confirmado por el Senado en octubre, a más tardar, lo que les serviría de baza para las elecciones parlamentarias y estatales que tendrán lugar el 6 de noviembre. Por ello, están acelerando la tramitación en el Senado.
La izquierda estadounidense, para movilizar sus fuerzas para esta batalla, repite que la incorporación de Kavanaugh supondría con seguridad la ilegalización del aborto (aprobado en 1973) y la supresión del denominado matrimonio gay -acordado por el Supremo en 2015-, pero esto dista de ser una certitud. El propio presidente del Tribunal, el conservador John Roberts, no ha ofrecido hasta el momento indicaciones claras en ese sentido, aunque tampoco lo contrario.
Kavanaugh figuraba en la lista que Trump hizo pública en noviembre de 2017, con los 25 posibles candidatos para el Supremo, como forma de dar confianza a los votantes de derecha sobre sus intenciones en este decisivo asunto, que los votantes tienen muy en cuenta.
Tanto Barack Obama como su antecesor, George W. Bush, tan sólo pudieron introducir a dos de los magistrados del Supremo en sus ocho años de mandato. Trump probablemente hará lo mismo en su primer año y medio, y podría presentarse alguna otra oportunidad.
La orientación conservadora del Tribunal Supremo, seguramente vaya a ser uno de los principales elementos del legado que deje la presidencia de Donald Trump.
Qué está en juego con la incorporación de Kavanaugh
Más adelante repasaremos algunos de los principales pronunciamientos del juez propuesto sobre diversos casos. Como en el Tribunal de Apelaciones de D.C. se revisan casi todos los casos relativos a la Administración federal, el juez Kavanaugh ha tenido ocasión de pronunciarse repetidamente sobre la delimitación de competencias entre las diversas ramas del poder nacional. En particular, ha rechazado repetidamente la inclinación de varios presidentes de izquierda -y muy especialmente, del intervencionista Barack Obama- a extender las atribuciones de las agencias federales, en detrimento del papel legislador del Congreso, como forma de puentear a los congresistas cuando son mayoritariamente de derecha.
Poner coto a la burocratización del poder político (the Administrative state) -normalmente por medio de altos funcionarios progresistas, con excesivas prerrogativas- es una de las prioridades tradicionales de los republicanos que Brett Kavanaugh representa plenamente. No es de extrañar que haya sido bien recibido por las organizaciones conservadores y, en particular, por los círculos empresariales que son a menudo los principales perjudicados por el intervencionismo de izquierda. Un ejemplo de ello, son las innumerables reglamentaciones medioambientales (muchas, cuestionables) y las relativas al cambio climático (como los obstáculos a la extracción del petróleo y gas natural y al fracking), ambas adoptadas por la todopoderosa Agencia de Protección Medioambiental (EPA, en sus siglas en inglés).
Pero el cambio que supondría la entrada de Kavanaugh en el Supremo, teniendo en cuenta los cuatro magistrados de orientación conservadora restantes (entre ellos el sólido Neil Gorsuch, propuesto por Trump en 2017) va mucho más allá de lo ya dicho.
Daniel Henninger, director adjunto del consejo editorial del Wall Street Journal, lo explica de manera excelente en su artículo del 4 de julio 2018 (al que se accede por suscripción).
“Los progresistas (liberals, en inglés) están histéricos porque una larga era de creación legislativa por el poder judicial [suplantando al Congreso] puede estar a punto de concluir”, es como arranca el artículo.
“Lo que está en cuestión es la concepción de la extralimitación del poder judicial (judicial overreaching) que se implantó en 1965 con la decisión Griswold
v. Connecticut”, creándose el derecho a la privacidad que no aparece en la Constitución. Naturalmente, la manera en que podía haberse efectuado la incorporación de este u otros derechos sería a través del poder legislativo.
El magistrado William O. Douglas (que había sido propuesto por el presidente progresista Franklin D. Roosevelt) argumentó en aquel caso -de manera llamativa- que “las garantías propias de la Carta de Derechos (Bill of Rights, de 1791) tienen penumbras “, que el Tribunal Supremo puede dilucidar. (Aunque de escaso uso, el idioma inglés ha incorporado el término “penumbra”)
Las famosas “penumbras” dieron lugar a partir de 1965 a la era de la “legislación creada por los jueces” (que se ha prolongado hasta la actualidad), “en la que alcanzar un resultado que refleje los valores o políticas de signo progresista importa más que el razonamiento jurídico que lo justifique”. Este tipo de sentencias eran las que exasperaban al magnífico magistrado conservador Antonin Scalia, que falleció en 2016.
El editorialista Daniel Henninger concluye que con sus nombramientos “Trump está poniendo fin a la legislación mediante la penumbra” por parte de los magistrados del Supremo. “Esto constituye un cambio histórico y los oponentes de Trump se están poniendo absolutamente furiosos” por ello.
Henninger añade que en las pasadas décadas los progresistas “han abandonado prácticamente las cámaras legislativas (la Cámara de Representantes y el Senado) para sacar adelante sus objetivos”, optando por el Tribunal Supremo como el instrumento para hacer prosperar sus políticas, presentando reiteradas demandas judiciales.
Si alguien no acaba de comprender lo dicho, conviene recordar cómo Barack Obama, por ejemplo, suscribió en septiembre de 2016 un tratado internacional (el Acuerdo de Paris sobre el Cambio Climático) sin someterlo al Senado -como es preceptivo-, embarcando, de paso, al país en un gasto de muchas decenas de miles de millones de dólares al año, a lo largo de varias décadas, sin contar con el Congreso. Y, ello, a pesar de que disponía en ese periodo de mayoría en el Senado (55 a 45). Pero Obama no estaba seguro de que todos los senadores demócratas fueran a secundar el grave paso que iba a dar.
Mi artículo del 16 de diciembre de 2016 expone varios de los abusos de autoridad (presidential overreach) que Barack Obama cometió al final de su último mandato, aunque esta práctica fue habitual durante toda su estancia en la Casa Blanca.
Se puede completar esta explicación del editorialista Henninger, diciendo que la respuesta que varios magistrados conservadores (especialmente, el hoy difunto Antonin Scalia) adoptaron frente al fenómeno explicado ha sido lo que se denomina jurisprudencia “textualista” u “originalista“. Esto supone la defensa de la Constitución y de las leyes (aprobadas por el legislativo) tal y como están escritas, es decir, ajustadas al propio texto y no como las interprete con cierta liberalidad algún magistrado, como tienden a hacer los magistrados progresistas.
Y cuando las leyes no ofrezcan una redacción suficientemente clara o inequívoca, encomendar a los congresistas electos por los ciudadanos la tarea de su corrección o modificación, en lugar de que lo hagan los burócratas de las agencias federales o el propio tribunal. Esto, reducir el poder de los burócratas y dárselo a los representantes electos es uno de los principales propósitos que inspiran al Presidente Trump: “devolver el poder a los ciudadanos” (o a sus representantes).
Historial judicial de Kavanaugh
Los votos particulares (en minoría) del juez Kavanaugh que han sido finalmente aceptados por el Tribunal Supremo en casos que han llegado a este tribunal son 11, lo que supone una muy considerable capacidad de influencia sobre el Supremo.
a) Abusos de agencias federales.- En 2008 Kavanaugh presentó un voto particular en el caso “Free Enterprise Fund vs PCAOB”, aduciendo que esta agencia violaba la separación de poderes. Dos años más tarde, el Supremo dictó una sentencia en favor de la posición que Kavanaugh había mantenido, en minoría.
b) Oficina de Protección de los Consumidores de Servicios Financieros (CFPB, de las siglas en inglés).- En enero de 2018 Kavanaugh redactó la sentencia de su tribunal, dando la razón a un demandante que argüía que la agencia CFBP había sido creada (tras la crisis financiera, bajo Obama) concentrando un gran poder en su director y haciéndole ajeno a cualquier control externo, lo que suponía una amenaza de arbitrariedad por su parte y un peligro para la libertad individual. Efectivamente, aquella figura del director del CFBP ha estado puesta en cuestión por la derecha desde su misma creación y, ahora, la Administración Trump se dispone a desmontar los excesos de este experimento progresista que apenas tiene parangón en otras agencias federales.
c) Regulaciones medioambientales.- En términos generales, Kavanaugh se ha mostrado crítico con la numerosa reglamentación impulsada en este campo por la Administración Obama y preparó varios votos particulares oponiéndose a las limitaciones de emisión de CO2 (que NO es un gas contaminante, sino necesario para la vida) y otras medidas abusivas de la Agencia de Protección del Medioambiente ( EPA).
En particular, redactó un voto particular señalando lo erróneo de que la EPA no tuviese en cuenta el costo de muchas de sus prohibiciones y limitaciones al decidir numerosas medidas, costos que ascendían con frecuencia a decenas de miles de millones de dólares. El caso judicial (White Stallion) se refería a una más estricta limitación de las emisiones de mercurio por las centrales térmicas del país, cuyo coste era de 9.000 millones de dólares. Esta práctica de la EPA, intencionalmente viciada, está ahora siendo corregida por la Administración Trump, obligando al cálculo estricto de los costes de cada regulación de la EPA, antes de su eventual adopción.
Un año después, el Tribunal Supremo dio la razón al juez Kavanaugh, revocando la sentencia del Tribunal de Apelación de D.C., en el que los jueces progresistas son mayoría.
d) Aborto y anticonceptivos.- En 2017 se puso de parte de la Administración Trump en su negativa a ofrecer el aborto (reclamado por una organización progresista estadounidense) a una joven inmigrante ilegal embarazada cuyo destino final todavía estaba siendo estudiado por la Administración federal.
Años antes, Kavanaugh se opuso (finalmente, con éxito) a los intentos de la Administración Obama de forzar a las organizaciones religiosas (como las Hermanitas de los Pobres) a que proporcionaran anticonceptivos a sus empleados.
e) Protección de policías.- En diversos casos, Kavanaugh se opuso a sentencias condenatorias contra policías, cuando su responsabilidad en los daños producidos no estaba suficientemente sustanciada. Recientemente, una de sus posiciones fue finalmente asumida por el Supremo en una votación de 9 a 0, cuya sentencia fue redactada por el magistrado Clarence Thomas.
e) Internet y privacidad digital.– En 2017, en el caso U.S. Telecom vs FCC, el Tribunal de Apelación de D.C. declinó someter a consideración las normas denominadas de net-neutrality, adoptadas por la Administración Obama en abril de 2015, por las que todas las empresas suministradoras de servicios de internet quedaban obligadas a tratar igual todo el tráfico. Kavanaugh discrepó de esa decisión en un extenso voto particular, al considerar que el Congreso no había atribuido a la agencia FCC la capacidad para establecer dichas normas de net-neutrality.
En relación a la privacidad digital, Kavanaugh se unió a otros jueces para rechazar el cuestionamiento de la capacidad de la Agencia Nacional de Inteligencia para obtener sin mandato judicial los metadatos de las conversaciones telefónicas (pero no el contenido de las conversaciones) que sean juzgadas necesarias para la seguridad nacional. Los metadatos comprenden el momento de la conexión, su duración y los dos números telefónicos implicados. Esta es la posición que viene manteniendo la gran mayoría de los congresistas republicanos.
Al margen de sus actuaciones judiciales, el juez Kavanaugh ha expresado su opinión sobre cuestiones relativas a la libertad religiosa y los colegios. Hace pocos años sugirió que podría ser favorable a abrir la financiación pública a los colegios religiosos, lo que actualmente está prohibido. Por otro lado, en una entrevista con CNN consideró que algún día el Supremo podría aprobar la adopción del sistema de cheques escolares (school vouchers).
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